INCONSTITUCIONALIDADE NAS PROMOÇÕES PARA CLASSE ESPECIAL APENAS POR MERECIMENTO

Lei Complementar nº 1.151, de 25 de outubro de 2011  em seu artigo 11, II determina :  somente por merecimento, para a Classe Especial, limitado o quantitativo de promoções a um número que não ultrapasse o contingente estabelecido no Anexo VI desta lei complementar, em atividade, na referida classe das respectivas carreiras.

É cediço que a promoção por merecimento é corolário ao princípio constitucional da eficiência na Administração Pública de modo que se reconheçam os bons trabalhos desempenhados pelo servidor, como forma de fomentar tal princípio. Por outro lado, temos a promoção por antiguidade como corolário do princípio constitucional da Hierarquia e Disciplina.

A antiguidade está inserida no princípio da Hierarquia e Disciplina e se extrai da definição do que é hierarquia Publica, inteligencia nos artigos 37 e  124 da Constituição Federal; 

A antiguidade é princípio da hierarquia e disciplina presente em todos os diplomas estatutários das instituições civis e militares do brasil

A fim de consubstanciar tal afirmativa citem-se os seguintes Estatutos de Policiais Militares:
Lei 443, de 1º de julho de 198, que dispõe sobre o Estatuto dos Policiais Militares do Estado do Rio de Janeiro:
Art. 12 - A hierarquia e a disciplina são a base institucional da Polícia Militar. A autoridade e a responsabilidade crescem com o grau hierárquico.
§ 1º - A hierarquia policial-militar é a ordenação da autoridade em níveis diferentes, dentro da estrutura da Polícia Militar. A ordenação se faz por postos ou graduações; dentro de um mesmo posto ou de uma mesma graduação se faz pela antigüidade no posto ou na graduação. O respeito à hierarquia é consubstanciado no espírito de acatamento à seqüência de autoridade.
A Lei Nº 6.218, de 10 de fevereiro de 1983, que dispõe sobre o Estatuto dos Policiais Militares do Estado de Santa Catarina:
Art. 14. A hierarquia e a disciplina são a base institucional da Polícia Militar.A Autoridade e a responsabilidade crescem com o grau hierárquico
§ 1º A hierarquia policial-militar é a ordenação da a autoridade em níveis diferentes dentro da estrutura da Polícia Militar. A ordenação se faz por postos ou graduações; e dentro de um mesmo posto ou graduação; se faz pela antigüidade. O respeito à hierarquia é consubstanciado no espírito de acatamento à seqüência de autoridade.
Lei Complementar 10.990, de 18 de agosto de 1997, que dispõe sobre o Estatuto dos Servidores Militares da Brigada Militar do Estado do Rio Grande do Sul:

Art. 12 - A hierarquia e a disciplina militares são a base institucional da Brigada Militar, sendo que aautoridade e a responsabilidade crescem com o grau hierárquico.§ 1º - A hierarquia militar é a ordenação da autoridade em níveis diferentes, dentro da estrutura da corporação, sendo que a ordenação se faz por postos ou graduações e, dentro de um mesmo posto ou de uma mesma graduação, se faz pela antigüidade no posto ou na graduação, consubstanciada no espírito de acatamento à seqüência de autoridade.

Além das Policias Civil e Militar a Magistratura e Ministério Publico deixam claro que para a ultima classe faz necessário antiguidade e merecimento.

Ora, a antiguidade se confunde com a própria hierarquia da Segurança Publica, e se a promoção é o acesso na hierarquia policial  de forma gradual e sucessiva, a norma combatida nesta ação contraria tal preceito na medida em que permite, pelo critério de merecimento, Policiais de menor antiguidade , ser promovido em detrimento de outro de menor antiguidade.
Não obstante a desarmonia com o princípio da hierarquia, a norma impugnada vai além e permite que essa possibilidade seja majorada quando determina vagas para promoção por merecimento e não permite a para promoção por antiguidade. Numa análise sistemática é certo que a promoção por merecimento favorece o princípio constitucional da eficiência na administração pública, e por isso obriga, no caso, uma flexibilização do princípio constitucional da hierarquia, entretanto essa flexibilização deve obediência ao princípio da proporcionalidade, como forma de limitar a atuação legislativa, para que esta não legitime a atuação irrazoável e desproporcional da administração pública.
Ofertar quantidade de promoção por merecimento e nenhuma por antiguidade fomenta nada mais nada menos que a quebra da hierarquia e disciplina, pilares reconhecidos constitucionalmente pela Carta Magna de 1988, bem como vai de encontro ao princípio constitucional da proporcionalidade que, mesmo implicitamente, encontra-se inserida na Carta Maior. Assim é também o entendimento do mestre Dirley da Cunha Júnior:...a proporcionalidade "é um importante princípio constitucional que limita a atuação e a discricionariedade dos poderes públicos e, em especial, veda que a Administração Pública aja com excesso ou valendo-se de atos inúteis, desvantajosos, desarrazoados e desproporcionais.
No mesmo sentido é o entendimento do ilustre mestre Bonavides:
...em nosso ordenamento constitucional não deve a proporcionalidade permanecer encoberta. Em se tratando de princípio vivo, elástico, prestante, protege ele o cidadão contra os excessos do Estado e serve de escudo à defesa dos direitos e liberdades constitucionais. De tal sorte que urge, quanto antes, extraí-lo da doutrina, da reflexão, dos próprios fundamentos da Constituição, em ordem a introduzi-lo, com todo o vigor, no uso jurisprudencial.
É patente a inconstitucionalidade da norma perseguida haja vista sua desproporcionalidade diante do princípio constitucional da hierarquia e disciplina; tal norma está alicerçada na atuação fora dos limites da discricionariedade legislativa, e limitando direito do autor.
Não é coerente interpretar a hierarquia e disciplina sempre em desfavor do servidor, como é de costume, ultrapassando os limites da discricionariedade legislativa e/ou administrativa, e mergulhando no excesso de poder. Contudo, as regras e princípios da hierarquia e disciplina inevitavelmente também propiciam direitos e prerrogativas aos Servidor Publico sua especificidade, clamando por aguda observância da proporcionalidade e razoabilidade.
Mesmo considerando que a promoção pelo critério de merecimento fomenta o princípio da eficiência no serviço público, desde que alicerçada objetivamente na indicação do servidor mais eficiente, a Casa Legislativa deve sopesar tal critério com os demais princípios constitucionais, e neste caso concreto com princípio da hierarquia e disciplina, sempre observando o princípio da razoabilidade e proporcionalidade.
O princípio da razoabilidade e proporcionalidade apresentam semelhanças no que refere a finalidade pública, pois miram à proteção dos direitos fundamentais contra condutas administrativas e legislativas arbitrárias, desarrazoáveis e desproporcionais.
Nesse sentido, Alexandre de Moraes preconiza:
O que se exige do Poder Público, portanto, é uma coerência lógica nas decisões e medidas administrativas e legislativas, bem como na aplicação de medidas restritivas e sancionadoras; estão, pois, absolutamente interligados, os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. (grifo nosso)
A atuação do legislador na respectiva atividade típica que lhe compete por permissão constitucional tem como alicerce a discricionariedade que se traduz no binômio "liberdade e limitação". Dentro dessa perspectiva reconhece-se ao âmbito legislativo o poder de compatibilização com a Carta Maior a qual lhe transmite limites que nortearão as condutas legítimas.
O poder discricionário do legislador é garantido na mesma proporção que lhe é vedado o excesso desse poder; na doutrina identificaremos essa manifestação de excesso de discricionariedade com a violação do princípio da proporcionalidade ou proibição de excesso.
A regra da proporcionalidade deve, portanto, direcionar a lei, não admitindo ir além dos limites da tutela constitucional. A liberdade do legislador deve atenção aos fins da Constituição. Inclusive quando há duas maneiras de se dar proteção a valores constitucionais, e havendo excesso em um dos lados ocorre violação de cláusula de vedação do excesso. É o que defende também o ilustre Luiz Guilherme Marinoni:
Quando há dois modos para dar proteção ao direito constitucional, considera-se ilegítima a lei que, dando-lhe tutela, não é a que a traz a menor interferência ou restrição sobre outro direito. Assim, se a lei vai além do necessário há negação da cláusula de vedação de excesso.
A conformação do legislador, ao elaborar a lei, nos limites constitucionais, traduz-se em legitimidade, qualquer que seja seu conteúdo, vedando por outro lado o excesso diante da Constituição. Não se pode contestar a discricionariedade vinculada ao legislador, a qual permite determinação do peso específico que os princípios e valores constitucionais devem ter em um caso concreto, e estabelecer regras gerais inspiradas nessa opção, contudo sendo passiva de controle de legitimidade indagando-se acerca da adequação da legislação com os princípios e valores constitucionais, tendo o judiciário a tarefa de decidir sobre a invalidação de normas por considerar que os seus autores não efetuaram uma ponderação adequada dos princípios, valores e bens jurídicos relacionados à questão.
Nas brilhantes palavras do já citado Luiz Guilherme Marinoni a lei deve, portanto, obediência aos limites constitucionais pelos quais se avalia sua constitucionalidade:
A liberdade do legislador para conformar a lei deve ser exercida dentro dos limites constitucionais. Dentro desses limites, a lei, qualquer que seja seu conteúdo, é absolutamente legítima. Veda-se ao legislador, porém, exceder ou ficar aquém dos limites da Constituição.
No caso da norma combatida é nítida a inconstitucionalidade material por haver não conformação na proporcionalidade do ato do legislador com os valores da hierarquia e disciplina consagradas na Constituição Federal de 1988, na ótica do princípio da proporcionalidade.
No caso concreto é fato a tensão existente entre o princípio da eficiência (promoção por merecimento), e o princípio da hierarquia e disciplina (promoção por antiguidade). 
Assim mister ocorrer a promoção tanto por antiguidade, quanto por merecimento.

Dr. Ricardo Fatore de Arruda.